★摘要★
规定严格贯彻反不正当竞争法立法目的以及法律原意，紧密结合审判实际，注重相关制度的配合衔接，形成保护合力。根据侵犯商业秘密民事案件的特点，针对商业秘密司法保护的突出问题，坚持程序与实体并重，对保护客体构成要件保密义侵权判断与员工和前员工有关的法律适用行为保全刑民交叉诉讼的商业秘密保护民事责任等重要问题作出规定，切实加强商业秘密司法保护。 关键词 商业秘密 构成要件 保密义 刑民交叉 2020年9月12日，最高人民法关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定以下简称规定施行。规定的出台，对于统一侵犯商业秘密民事案件裁判标准具有重要作用。为便于在司法实践正确理解与适用，现就规定的制定背景起草的主要考虑和有关重点问题作一阐述。 一 规定的制定背景与经过 民法典第123条规定，商业秘密是知识权的保护客体之一，权利人对商业秘密享有专有的权利。商业秘密是一种较为特殊的知识权，其不为公众所知悉，具有商业价值，并经权利人采取相应保密措施。商业秘密的保护范围不具有公示性，相应地，专有程度也不像专利商标著作权等传统知识权那么强，侵权行为也更为隐蔽。因此，侵犯商业秘密民事案件事实的查明难度相对较大，法律适用相对更为疑难复杂。 的十八大以，以同志为核心的高度重视创新，把加强知识权保护工作摆在更加突出的位置，制定了一系列重大决策部署，努力打造市场化法治化际化营商环境。2019年4月，主席在第二届一带一路际合作高峰论坛开幕式的主旨演讲，强调完善商业秘密保护，依法严厉打击知识权侵权行为。关于坚持和完善特色社会主义制度推进家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定，进一步强调要加强商业秘密保护。面对新的形势和任，人民法全面加强商业秘密民事和刑事司法保护，不断提升知识权保护整体效能。 我于1993年制定反不正当竞争法以下简称1993年反不正当竞争法，对商业秘密保护作出专门规定。2007年，最高人民法发布最高人民法关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释法释〔2007〕2号以下简称2007年解释，其第9条至第18条对侵犯商业秘密民事案件的相关法律适用进行了规定。2017年11月，修订反不正当竞争法以下简称2017年反不正当竞争法，对商业秘密的构成要件赔偿责任等内容作了修改。2019年4月，再次修正反不正当竞争法以下简称反不正当竞争法，主要涉及侵害商业秘密行为保密义举证责任损害赔偿等多个方面。为贯彻实施反不正当竞争法，最高人民法民三庭于2018年1月启动规定起草工作。先后多次征求有关部门全法系统的意见，多次组织召开专题研讨会，并于2020年6月向社会公开征求意见，广泛听取了境内外有关企业社会团体行业协会专家律师及个人等多方意见。2020年8月24日，最高人民法审判委员会第1810次会议审议通过了规定。 二 规定起草过程的主要考虑 规定的起草坚持问题导向和目标导向，适应内外形势发展和司法实践的需要，主要有以下三个方面的考虑 一是坚持依法解释。严格贯彻反不正当竞争法立法目的以及法律原意，统筹考虑有关际条约的规定，紧密结合审判实际，注重相关制度之间的配合衔接，形成保护合力。 二是坚持严格保护。针对商业秘密保护的突出问题，强调程序与实体并重，在保护客体保密措施保密义侵权判断行为保全民事责任等方面作出细化规定，切实提高司法保护的效果。 三是坚持问题导向。与其他类型的知识权不同，商业秘密在权利性质侵权判断法律责任诉讼程序等方面有自身特点。根据侵犯商业秘密民事案件的特点，聚焦审判实践的痛点难点堵点，对商业秘密的构成要件刑民交叉诉讼的商业秘密保护与员工和前员工有关的法律适用商业秘密的明确等问题作出规定。 三 关于理解适用规定的若干重点问题 一关于规定与2007年解释的关系 我于2017年2019年分别对反不正当竞争法进行修订修正，完善了有关商业秘密保护的规定。人民法通过长期的审判实践，积累了丰富的审判实践经验，商业秘密司法保护能力和水显著提升。在此基础上，规定对2007年解释有关商业秘密的规定进行了修改和完善。其，2007年解释第9条至第13条第15条第16条第17条的规定已被规定的相关条款吸收和调整；2007年解释第14条有关举证责任的规定与反不正当竞争法第32条的规定不一致的，不再适用；关于侵犯商业秘密民事第一审案件的管辖，规定未作规定，故相关问题仍然适用2007年解释第18条的规定。 二关于客户信息 关于与客户信息有关的商业秘密，2007年解释第13条第1款规定商业秘密的客户名单，一般是指客户的名称地址联系方式以及交易的惯意向内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。司法实践，客户名单商业秘密的认定一直存在较大争议，案件审理难度较大。权利人往往通过主张客户名单商业秘密，实现垄断特定客户资源，阻止他人尤其是离职员工与其竞争的目的。自2007年以，随着信息网络技术的发展和普及，搜集管理特定客户信息的难度已显著降低，经营者对于客户信息的管理多已不再采用传统的名单名册等方式，而是普遍采用数据库计算机软件云服等数字化网络化方式。而且，特定的客户信息要获得商业秘密的保护，同样必须符合反不正当竞争法第9条规定的构成要件。基于上述考虑，规定第9条未再使用客户名单的表述，而是使用客户信息，并对2007年解释第13条的规定进行了修改和完善，删除了其的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册。 规定第2条第1款规定当事人仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由，主张该特定客户属于商业秘密的，人民法不予支持。主要考虑是，保持长期稳定交易关系的客户本身并不必然属于商业秘密，要获得商业秘密保护，也必须符合商业秘密的法定构成要件。为鼓励依法公有序竞争，避免以商业秘密保护的名义变相垄断保持长期稳定交易关系的客户，故删除了2007年解释第13条第1款的保持长期稳定交易关系的特定客户。 三不为公众所知悉的认定 规定第3条第4条对反不正当竞争法第9条规定的商业秘密构成要件之一不为公众所知悉作出规定。不为公众所知悉的判断主体是所属领域的相关人员；判断的标准是既不能普遍知悉，也不能容易获得；认定的时间点是被诉侵权行为发生时。 司法实践，特定信息不为公众所知悉属于消极事实，难以通过举证直接证明，故规定第4条对为公众所知悉的五种典型情形作出示例性规定，并删除了2007年解释第9条规定的该信息无需付出一定的代价而容易获得。 信息以及信息的组合都可以获得商业秘密的保护，故对为公众所知悉的信息进行整理改进加工后形成的新信息，只要符合商业秘密的法定构成要件，同样可以获得商业秘密的保护。 四相应保密措施的认定 经权利人采取相应保密措施是商业秘密的法定构成要件之一。权利人通过采取相应保密措施，既体现了其保护商业秘密的意愿，也使得相关人员能够知晓不为公众所知悉的商业秘密的存在及其范围。司法实践，权利人是否就其主张的商业秘密采取相应保密措施，往往是案件审理的难点。不少案件正是由于权利人未能举证证明采取了相应保密措施，导致其主张不能获得人民法的支持。权利人对于商业秘密进行保护的意愿和具体情形，也要通过保密措施反映。 关于保密措施，1993年反不正当竞争法第10条规定为经权利人采取保密措施，2007年解释第11条进一步规定权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第10条第3款规定的‘保密措施’。2017年反不正当竞争法相应修改为经权利人采取相应保密措施。对于相应保密措施，并不要求达到严丝合缝万无一失的程度，而是要在正常情况下足以防止商业秘密泄漏。规定进一步规定了在认定相应保密措施时应当考虑保密措施与商业秘密的对应程度，并删除了他人通过正当方式获得的难易程度。 关于保密措施的具体情形，2007年解释第11条第3款规定了七种情形，规定第6条进行了修改丰富和完善，列举了六个方面的具体情形，并规定了兜底性规定采取其他合理保密措施的。相关规定不仅有助于统一法律适用，规范审判实践，也有利于充分发挥司法保护的示范引领作用，引导权利人完善有关商业秘密保护的内部管理，对商业秘密及其载体进行必要的区分和管理，在生经营研发等活动采取有针对性的保密措施，并在员工离职时采取有针对性的预防措施，以降低消除侵犯商业秘密的风险隐患。 针对反不正当竞争法第9条规定的保密义权利人有关保守商业秘密的要求，规定第6条规定了签订保密协议或者在合同约定保密义通过章程培训规章制度书面告知等方式，对能够接触获取商业秘密的员工前员工供应商客户访者等提出保密要求，以及要求离职员工登记返还清除销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义的。针对商业秘密及其载体，规定第6条第34项规定了进行区分管理的相应保密措施。适应数字经济和网络技术的发展，第6条第5项还规定了对能够接触获取商业秘密的计算机设备电子设备网络设备存储设备软件等，采取禁止或者限制使用访问存储复制等措施。 五关于商业秘密的使用 依照反不正当竞争法第9条的规定，使用允许他人使用商业秘密是法定的侵犯商业秘密行为。规定第9条对商业秘密的使用作出规定，主要包括三种类型一是在生经营等活动直接使用商业秘密，例如使用构成商业秘密的配方方法工艺，直接用于制造同样的品。二是在商业秘密的基础上，进一步修改改进后再进行使用，例如，对于属于商业秘密的配方进行改进后，制造特定的品。三是根据权利人的商业秘密，相应调整优化改进与之有关的生经营活动，例如，根据权利人研发失败所形成的数据技术资料等商业秘密，以及研发过程形成的阶段性成果商业秘密等，相应优化调整研发方向；或者根据权利人的经营信息商业秘密，相应调整营销策略价格等。侵权人违法使用或者允许他人使用商业秘密的直接后果，就是能够获得不正当的竞争优势，包括提供替代性的品或者服，或者降低成本节省时间提高效率等。 关于阶段性成果，规定第7条明确其同样可以具有商业价值。第7条第9条规定的生经营活动也包括研发活动。 六关于保密义 2019年修正反不正当竞争法时，在第9条有关侵犯商业秘密行为的规定增加了违反保密义的规定。规定第10条对保密义作出了进一步规定。 第10条第1款规定了根据法律规定所承担的保密义，以及合同约定的保密义。该款规定的合同约定，既包括就保护商业秘密专门签署的保密协议，也包括在劳动合同竞业限制协议技术合同等各类合同约定的有关保护商业秘密的具体条款。第2款规定但根据诚信原则以及合同的性质目的缔约过程交易惯等，被诉侵权人知道或者应当知道其获取的信息属于权利人的商业秘密的，人民法应当认定被诉侵权人对其获取的商业秘密承担保密义。 七与员工前员工有关的商业秘密保护 司法实践，由于员工尤其是企业高级管理人员离职跳槽引发的侵犯商业秘密民事案件较为多见。关于员工前员工，2017年反不正当竞争法第9条规定第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工前员工或者其他单位个人实施前款所列违法行为，仍获取披露使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。但对于员工前员工应当承担的法律责任，2017年反不正当竞争法未作明确规定。2019年修正反不正当竞争法之后，对员工前员工侵犯商业秘密的相关内容作出了更为完备的规定一是该法第9条进一步规定经营者以外的其他自然人法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。二是第21条明确规定，经营者之外的其他自然人法人和非法人组织侵犯商业秘密的，监督检查部门有权依法处罚。在此基础上，规定第16条进一步规定经营者以外的其他自然人法人和非法人组织侵犯商业秘密，权利人依据反不正当竞争法第十七条的规定主张侵权人应当承担的民事责任的，人民法应予支持。 关于员工前员工的范围，规定第11条依照民法典劳动合同法等有关法律规定，进一步明确为法人非法人组织的经营管理人员以及具有劳动关系的其他人员。劳动关系出自劳动合同法第2条有关与劳动者建立劳动关系的规定。 针对反不正当竞争法第32条第2款规定的有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同，规定第12条对员工前员工是否有渠道或者机会获取商业秘密的认定作出规定。规定第13条对被诉侵权信息与商业秘密实质上相同的认定作出规定，主要包括三个方面一是确定二者的相同点区别点和区别的程度，以及所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到该区别。二是二者的用途使用方式目的效果等是否具有实质性差异。三是根据当事人的举证情况，确定公有领域与商业秘密相关信息的情况，这对于客观确定所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时的知识和能力，其是否容易想到该区别，以及是否具有实质性差异的认定，均能够提供更加客观的参考或者依据。 八侵犯商业秘密的民事责任 第一，关于停止侵害。由于商业秘密不为公众所知悉，法律也没有规定保护期限，故规定第17条规定判决停止侵害的时间一般应当持续到该商业秘密已为公众所知悉时为止。如果该时间明显不合理，例如，由于侵权人擅自批露导致商业秘密被公众所知悉，不判决停止使用会导致其获得不正当的竞争优势的，人民法可以根据案件具体情况，判决侵权人在一定的期限或者范围内继续停止使用商业秘密。规定第17条与2007年解释第16条保持一致。 第二，关于赔偿数额的确定。1993年反不正当竞争法第20条对不正当竞争行为的损害赔偿作出了规定，但未就侵犯商业秘密的赔偿数额认定单独作出规定。此后，2007年解释第17条规定确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。2017年反不正当竞争法第17条第4款对侵犯商业秘密的法定赔偿作出规定；2019年修正后，将法定赔偿上限由三百万元提高至五百万元，并对惩罚性赔偿作出明确规定，显著加强了商业秘密保护。规定结合商业秘密的特点，在2007年解释的基础上，从三个方面作出了更加具体更加具有操作性的规定一是参考专利法第71条有关参照该专利许可使用费的倍数合理确定的规定，规定第20条第1款对参照商业秘密许可使用费确定因被侵权所受到的实际损失作出规定，并明确了需要考虑的相关因素；该条第2款还对确定法定赔偿时可以考虑的因素作出规定。二是参考最高人民法关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释二第27条的规定，规定第24条对责令侵权人提供其掌握的与侵权行为相关的账簿资料作出规定，以进一步减轻权利人的举证负担，降低维权成本。三是针对刑民交叉案件，规定第23条规定当事人主张依据生效刑事裁判认定的实际损失或者违法所得确定涉及同一侵犯商业秘密行为的民事案件赔偿数额的，人民法应予支持。 第三，关于返还或者销毁。规定第18条规定权利人请求判决侵权人返还或者销毁商业秘密载体，清除其控制的商业秘密信息的，人民法一般应予支持，以剥夺侵权人实施侵权行为的能力，减少消除再次发生侵犯商业秘密行为的风险。 九诉讼的商业秘密保护 通过商业秘密保护的信息具有无形性的特点，一旦脱离权利人的控制，就很难再通过物理手段限制商业秘密信息的扩散和传播。司法实践，权利人维权顾虑多的重要原因之一就在于担心诉讼活动的二次泄密，尤其是在证据保全证据交换委托鉴定等环节，商业秘密被泄露甚至违法披露的风险更大。对于被诉侵权人以及案外人，也会面临在诉讼如何保护其商业秘密的问题，故规定第21条对人民法在诉讼活动采取必要的保密措施作出规定。此外，最高人民法关于知识权民事诉讼证据的若干规定第26条进一步规定，人民法可以采取要求其签订保密协议作出保密承诺，或者以裁定等法律文书责令等措施。当事人及其他诉讼参与人违反前述司法解释规定的保密措施的，应依法承担相应的法律责任。 十与刑民交叉有关的问题 刑民交叉问题在侵犯商业秘密民事案件审判实践较为突出，除规定第23条有关赔偿数额的规定外，规定还从以下三个方面作出规定 第一，关于证据的审核认定。人民法审理侵犯商业秘密民事案件，有时会涉及对相关刑事诉讼程序形成的证据的审核和认定，例如鉴定意见犯罪嫌疑人的供述证人证言，以及刑事诉讼程序的书证物证电子数据等。规定第22条第1款规定对在侵犯商业秘密犯罪刑事诉讼程序形成的证据，应当按照法定程序，全面客观地审查。 第二，关于人民法依申请调查收集证据。对于由公安机关检察机关或者人民法保存的与被诉侵权行为具有关联性的证据，当事人及其诉讼代理人如果不能自行收集，可以依法申请人民法进行调查收集。根据刑事诉讼法第40条的规定，辩护律师自人民检察对案件审查起诉之日起，可以查阅摘抄复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法人民检察许可，也可以查阅摘抄复制上述材料。由于前述规定对查阅摘抄复制案卷材料的时间起点作出了明确规定，故规定第22条第2款规定当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集，申请调查收集的，人民法应当准许，但可能影响正在进行的刑事诉讼程序的除外。司法实践，对于是否确实属于可能影响正在进行的刑事诉讼程序，应当有相应的法律依据和事实依据。 第三，关于涉及同一被诉侵犯商业秘密行为的刑民交叉，是否止民事案件的审理问题。起草过程，各方有不同认识，我们重点考虑以下方面1.侵犯商业秘密案件，尤其是侵犯技术秘密案件的事实查明难度大，法律适用较为疑难复杂。司法实践，人民法在民事案件认定权利人请求保护的信息不构成商业秘密，或者被诉侵权人不构成侵权，但相关刑事案件认定被诉侵权人构成犯罪的倒挂的现象客观存在。2.是否止民事案件，需要考虑权利人有权通过民事判决及时获得司法救济，尤其是尽快判决停止侵害，及时获得侵权赔偿；必要时，还应由人民法依法裁定采取行为保全证据保全措施。止民事案件有可能导致权利人难以获得充分及时的司法救济。3.全法民商事审判工作会议纪要法〔2019〕254号第130条规定人民法在审理民商事案件时，如果民商事案件必须以相关刑事案件的审理结果为依据，而刑事案件尚未审结的，应当根据民事诉讼法第150条第5项的规定裁定止诉讼。待刑事案件审结后，再恢复民商事案件的审理。如果民商事案件不是必须以相关的刑事案件的审理结果为依据，则民商事案件应当继续审理。综合考虑上述因素，规定第25条规定人民法在听取当事人意见后认为必须以该刑事案件的审理结果为依据的，应予支持。 十一由权利人明确其主张的商业秘密具体内容 商业秘密不为公众所知悉，在一审程序，只有在权利人确定其请求保护的商业秘密具体内容秘密点后，被诉侵权人才能有针对性地答辩和举证，人民法才能相应地确定审理范围，安排好审理进度。司法实践，权利人在诉讼程序反复变更其主张的商业秘密具体内容，或者在二审甚至再审程序仍然主张变更的情况并不鲜见。 规定第27条第1款规定权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。仅能明确部分的，人民法对该明确的部分进行审理。关于时间点的选择，主要考虑是，根据最高人民法关于适用〈华人民和民事诉讼法〉的解释第232条的规定，原告可以在一审法庭辩论结束前增加诉讼请求，故规定为一审法庭辩论结束前。有意见建议增加有关权利人在一审法庭辩论终结前请求变更增加其主张的商业秘密具体内容，人民法可以准许的规定，鉴于规定第27条第1款能够涵盖此情形，故未再作出相关规定。对于当事人在一审不能明确的部分，人民法可以不予审理，对当事人的相关主张及诉讼请求不予支持。 关于第二审程序，最高人民法关于适用〈华人民和民事诉讼法〉的解释第328条规定在第二审程序，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法一并审理的，第二审人民法可以一并裁判。权利人在二审程序另行主张其在一审未明确的商业秘密具体内容的，性质上与二审增加独立的诉讼请求类似，故规定第27条第2款规定第二审人民法可以先根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉；双方当事人均同意由第二审人民法一并审理的，可以一并裁判。